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16 de Dezembro de 2018

Considerações sobre o conceito de direito subjetivo e sua relação com o direito de ação

Vinícius Verissimo, Advogado
Publicado por Vinícius Verissimo
há 2 anos

Não é incomum verificar um capítulo destinado ao conceito de direito subjetivo nas obras direcionadas, sobretudo, aos iniciantes no estudo do fenômeno jurídico.

É verdade que o termo “direito” pode assumir inúmeras conotações a depender do contexto em que for empregada. Trata-se, por conseguinte, de uma palavra polissemântica, na medida em que comporta uma multiplicidade de significados, como já assinalado por Miguel Reale.

Dentre as suas possíveis conotações, o “direito” pode ser invocado como um poder, ou melhor, uma prerrogativa atribuída a alguém de forma legítima. Por vezes ouvimos expressões como “eu tenho o direito de manifestar o meu pensamento de forma livre”, ou então, “os nossos direitos devem ser respeitados”, hipóteses em que o termo vem a ser empregado como uma prerrogativa de seu titular, a qual deve ser respeitada e garantida pela ordem jurídica.

Mas, afinal, em que consiste o “Direito Subjetivo”? Quando recorremos ao Poder Jurisdicional para garantir a aplicação da lei e o respeito aos nossos direitos, o que estamos, de fato, protegendo, ou então, buscando proteger por meio do Poder Público?

A partir do instante em que passamos a observar o fenômeno jurídico do ponto de vista de um indivíduo enquanto componente do grupo social, adquirimos uma noção “particularizada” do direito. A experiência jurídica desprende-se da objetividade de suas normas abstratas e se liga ao titular da prerrogativa que delas emerge, de forma individualizada e “concreta”.

Na maioria das obras de iniciação ao estudo do Direito, aqui entendido como uma área do conhecimento humano, o direito subjetivo, de forma preliminar, distingue-se do ordenamento por se tratar de uma faculdade que decorre da norma, indicado com o termo latino “facultas agendi”, enquanto que o conjunto de normas jurídicas, compreendidas de maneira abstrata, representaria a “norma agendi”.

O direito subjetivo nasceria, portanto, como uma faculdade decorrente da norma jurídica. Carlos Roberto Gonçalves o concebe como “... A faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.” Miguel Reale, por outro lado, afirma que o termo “faculdade” não poderia ser confundido com o direito subjetivo, tratando-se, na verdade, da forma por meio da qual ele seria exercido. Entende que o termo faculdade designaria “... As modalidades de seu exercício, como se dá, por exemplo, quando dizemos que o titular do direito subjetivo de propriedade tem faculdade de dispor de seu bem, de alugá-lo, doá-lo, legá-lo etc...”.

A partir do século XX surgiram algumas doutrinas com o intuito de esclarecer a questão e firmar um conceito do que seria o direito subjetivo.

Os primeiros a formular uma noção conceitual foram os jurisconsultos alemães, adquirindo maior destaque na pessoa de Berhard Windscheid, segundo o qual o direito subjetivo se reduziria ao poder da vontade de seu titular, nascendo, a partir de então, a denominada “Teoria da Vontade”, de acordo com Paulo Nader.

A referida doutrina, no entanto, recebeu inúmeras críticas, com especial destaque para Hans Kelsen, alegando que, em diversas situações, o direito subjetivo não dependeria da vontade de seu titular. Isso ocorre, por exemplo, com os direitos dos incapazes, cuja proteção jurídica prevalece apesar de não poderem exprimir a sua vontade de forma clara ou inequívoca. Outro exemplo se dá com os direitos da personalidade tidos por indisponíveis e irrenunciáveis por seu titular. Não posso, independentemente de minha vontade, desfazer-me de meu nome ou de minha liberdade, o que basta para confirmar as objeções formuladas contra a “Teoria da Vontade”.

Uma outra teoria surgiu pelas mãos de Rudolf von Ihering, admitindo que o interesse seria a ideia nuclear do direito subjetivo, e não a vontade. A esta compreensão, contudo, também foram dirigidas críticas e objeções, considerando que, tal como se alegara contra a “Teoria da Vontade”, os direitos subjetivos persistem apesar da falta de interesse de seu titular. Outro ponto a ser destacado, conforme o entendimento de Miguel Reale, consiste na indeterminação do termo “interesse”, tratando-se de um conceito totalmente vago e indefinido. Isso levou Miguel Reale a apontar que “Nada há mais vago do que aquilo que interessa.”.

Posteriormente, Georg Jellinek sugeriu uma espécie de combinação entre as duas teorias, admitindo que o direito subjetivo, ao invés de ser compreendido como a vontade ou o interesse, de forma isolada, deveria ser entendido como a proteção de um interesse, garantido pela vontade de seu titular. Esta doutrina ficou conhecida como a “Teoria Eclética” e contra ela foram disparadas as mesmas críticas das outras teorias, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves.

Surgiu também uma teoria negativista, defendendo que o direito subjetivo não passaria de uma forma do próprio direito objetivo, e, por tal motivo, negando a sua existência. O maior expoente desta teoria foi Hans Kelsen, conhecido por seu normativismo e por conceber a Ciência do Direito de forma totalmente autônoma e independente de outras áreas do saber.

Estas foram as teorias de maior destaque a respeito do direito subjetivo, tratando-se de uma questão controvertida ainda nos dias atuais. Em geral, os doutrinadores, após a exposição das referidas teorias, tendem a indicar o seu posicionamento sobre o assunto.

Carlos Roberto Gonçalves, por exemplo, parece filiar-se à “Teoria Eclética” de Jellinek, também chamada de “Teoria Mista”, considerando que o direito subjetivo seria “... Um poder atribuído à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus próprios interesses protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo.”.

Por outro lado, Maria Helena Diniz defende que o direito subjetivo seria a “... Permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo.”.

Sem concordar com as teorias examinadas anteriormente, Miguel Reale entende que o direito subjetivo seria apenas a possibilidade de se exigir de outrem um determinado comportamento, a fim de se resguardar aquilo que as normas jurídicas reconhecem ao seu titular.

Ao se pronunciar sobre o assunto, Paulo Nader admite que a “Teoria do Interesse” de Ihering, se analisada de forma objetiva, não seria tão vulnerável às críticas que lhe foram dirigidas. Afirma que o termo “interesse”, tomado, não de forma subjetiva e individualizada, mas como um valor juridicamente reconhecido pela sociedade, constituiria um dos elementos fundamentais do direito subjetivo.

Neste sentido, ele argumenta que “O interesse, considerado não como “o meu” ou “o seu” interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc.”.

Trata-se de uma compreensão tridimensional do fenômeno jurídico, atribuindo aos valores um importante papel na constituição e no desenvolvimento do Direito, tal como exposto por Miguel Reale ao afirmar que “... Quando o art. 121 do Código Penal determina: “Matar alguém: Pena – reclusão de seis a vinte anos”, não se enuncia um simples juízo lógico de natureza hipotética (se alguém matar deverá ser punido com reclusão de seis a vinte anos) porque nesse juízo está implícito o valor da vida, expresso no imperativo “não matar” que se subsume na hipoteticidade da norma jurídica, como seu fundamento moral.”.

Verifica-se, dessa forma, que o interesse, quando empregado de forma objetiva, enquanto valor reconhecido juridicamente pela sociedade, faz parte do direito subjetivo. São valores pelos quais a ordem jurídica presume que os componentes do grupo social se interessem justamente por serem interessantes para a própria coletividade, revestindo-os de garantias.

Não é necessário, todavia, que um valor seja socialmente reconhecido como interessante para que seja garantido pela ordem jurídica e constitua um direito subjetivo.

Se, por um lado, o ordenamento confere a proteção jurídica de valores que, diante do contexto valorativo em que a sociedade se desenvolve, podem ser presumidos como interessantes para os seus componentes, nada impede que o titular de um interesse cuja proteção ainda não exista no regramento normativo lhe forneça algum tipo de garantia jurídica por meio de um contrato, por exemplo, constituindo, a partir de então, um direito subjetivo.

Prosseguindo na explanação de Paulo Nader, o direito subjetivo deve ser compreendido não apenas como a possibilidade de se exigir um determinado comportamento de alguém, mas também pela liberdade de praticar atos, donde se extrai o dever jurídico dos demais de não interferir ou impedir tais práticas. Sob essa perspectiva, o direito subjetivo consistiria “... Na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio.”

A noção de direito subjetivo exposta por Paulo Nader, com efeito, nos parece ser a mais acertada, contemplando a sua dialeticidade com o dever jurídico, o que se revela tanto pela possibilidade de se exigir um comportamento do responsável pela obrigação que lhe corresponde, como pela liberdade de adotar um certo tipo de conduta sem a interferência de terceiros.

O direito subjetivo seria, pois, a prerrogativa atribuída ao indivíduo de agir e de se exigir um determinado comportamento de outrem, em razão do reconhecimento de certos valores por meio da ordem jurídica. Dentre estes valores, a autonomia da vontade permite a proteção dos interesses garantidos por meio de uma relação contratual, de maneira que, em última análise, todos os direitos subjetivos terminam por refletir uma proteção aos valores reconhecidos pela coletividade de forma objetiva.

Para a garantia do direito subjetivo, no entanto, é necessário o exercício de um outro direito subjetivo, este de caráter público e abstrato. Trata-se do Direito de Ação, por meio do qual o titular do direito violado obtém uma resposta de mérito do Poder Público, obrigando o titular do dever jurídico a cumpri-lo.

No entendimento de Paulo Nader, a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial recebe o nome de “pretensão”, a qual, segundo o artigo 189 do Código Civil, nasce com a violação do direito correspondente e se extingue por meio da prescrição, conforme os prazos dos artigos 205 e 206.

Maria Helena Diniz, por sua vez, afirma que a pretensão seria o direito de se exigir o cumprimento do dever jurídico em juízo, invocando a tutela jurisdicional. A pretensão, entretanto, não se confunde com o Direito de Ação, considerando que a sua extinção pelo decurso do prazo prescricional não impede o Poder Jurisdicional de proferir uma sentença de mérito.

Nas palavras da doutrinadora, a pretensão seria “... O direito de exigir em juízo a obrigação do inadimplente, do dever legal ou contratual; junto com ela nasce a ação (em sentido material) para obter a prestação da tutela jurisdicional a que faz jus o titular do direito violado ou ameaçado (CF, art. , XXXV).”.

O sistema processual exige a violação do direito subjetivo, isto é, a existência de uma pretensão, para que o seu titular exerça o Direito de Ação, razão pela qual reconhece o interesse de agir como uma das condições da ação, sem o qual o ofendido não poderá sequer obter uma resposta de mérito do Poder Público. É o que se extrai do artigo 17 do Código de Processo Civil: “Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”.

Um exemplo ajudará a compreender a questão:

Suponhamos que um indivíduo esteja em seu carro esperando o sinal para prosseguir em seu percurso, quando é surpreendido por uma colisão na parte traseira de seu veículo. Temos, então, um fato juridicamente qualificado, donde nasce uma relação jurídica entre os envolvidos no acidente. Admitindo-se que o responsável pela colisão tenha agido de forma imprudente, distraído com seu celular, por exemplo, restaria caracterizada a culpa, o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade, o que justificaria o dever de indenizar o condutor do veículo atingido.

O ordenamento pátrio, por meio dos artigos 186 e 927 do Código Civil, atribuiria ao motorista lesionado a prerrogativa de se exigir do outro a reparação do dano. A partir do instante em que os veículos colidiram nasceu para o primeiro o direito subjetivo e para o segundo o dever jurídico.

Ainda não existe, contudo, a pretensão em favor do ofendido, considerando que o seu nascimento apenas se verificaria por meio da violação do direito subjetivo.

Caso o responsável pela colisão se prontificasse a reparar o dano, e, assim, cumprisse com o seu dever jurídico, em que consistiria a violação ao direito?

Diferente seria a situação se o ofensor se recusasse a reparar o prejuízo, hipótese em que se verificaria a violação do direito e o consequente nascimento da pretensão, permitindo ao ofendido que recorresse à via judicial para obter a reparação dos danos.

É possível que as três dimensões venham a existir de forma simultânea. No acidente ilustrado, observa-se que: o direito subjetivo nasceria com a colisão entre os veículos; a pretensão se verificaria com a recusa do devedor a reparar os danos; e o Direito de Ação seria exercido por meio de uma sentença de mérito;

Fica evidente, dessa forma, que o direito subjetivo e a pretensão nem sempre existem de forma simultânea, de maneira que a prerrogativa de se exigir um determinado comportamento do responsável pelo dever jurídico precisaria de uma violação para se equipar com a garantia da tutela jurisdicional.

Diniz, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 29. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 38.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Reale, Miguel. Lições Preliminares de direito. 27. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

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